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    浙大远程教育2016夏考民事诉讼法离线作业

    浙大远程教育2016夏考民事诉讼法离线作业

    浙江大学远程教育学院 《民事诉讼法》课程作业
    ———————————————————— ————————— 一、名词解释 1.民事诉讼法律关系 答:指民事诉讼法律、法规所调整的人民法 院、 当事人及其他诉讼参与人之间存在的以 诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会 关系。 2.反诉 答:是指在本诉的诉讼程序中,本诉的被告 以本诉的原告为被告, 提起的与本诉相关的 诉。

    决不能执行或者难以执行, 申请人可以向法 院申请制止某?#20013;?#20026;或者要求作出某?#20013;?为的保全。

    7.确认之诉 答: 是指原告请求法院确认其主张的民事法 律关系或者民事权益及特定的法律事实是 否存在或者是否合法?#34892;?#20043;诉。 8.无独立请求权的第三人 答:是指对当事人双方的诉讼标的,虽然没 有独立的请求权, 但是案件处理结果同他有 法律?#31995;?#21033;害关系, 可以申请参加诉讼或者 由人民法院通知他参加诉讼的人。 9.反证

    3.起诉 答:是指自然人、法人或者其他组织认为自 己所享有的或者依法由自己管理、 支配的民 事权益受到侵害或与他人发生争议, 以自己 的名义请求人民法院通过审判给予司法保 护的诉讼行为。 4.级别管辖 答:是指按照一定的标准,划分上下级人民 法院之间受理第一审民事案件的分工和权 限。 5.诉讼代表人 答:是指由人数众多(一般指 10 人或 10 人 以上) 的一方当事人从该方当事人中推选出 来的,代表该方当事人进行诉讼的人。 6.行为保全 答:是指对于完成行为的给付请求,因被申 请人的行为或者其他原因, 可能导?#24459;?#35831;人 的合法权益遭受难以弥补的损害, 或者使判

    答: 是指对待证事实不负证明责任的一方当 事人, 为证明该事实不存在或不真实而提出 的证据。 10.期间 答:是指法院、当事人和其他诉讼参与人单 独或者会合实施或完成某种诉讼行为的所 应遵守的时间。 11.书证 答:是指用文字、符号、?#21450;?#31561;所记载和表 达的思想内容来证明案件事实的证据。 12.送达 答:是指人民法院依照法定的程序和方式, 将诉讼文书交给当事人和其他诉讼参与人 的行为。 13.管辖权转移 答:是指依据上级人民法院的决定或同意, 将案件的管辖权从原来有管辖权的人民法 院转移至无管辖权的人民法院, 使无管辖权

    的人民法院因此而取得管辖权。 14.当事人能力 答:又称诉讼权利能力,是指可以作为民事 诉讼当事人的能力或资格。

    和不能证明时所应当承担的法律后果, 包括 提出证据证明主张的行为责任和承担不利 后果的结果责任。

    二、简答题 1.简述民事纠纷的解决机制。 答:民事纠纷的解决机制,是指缓和和消除民 15.执行和解 答:是指在执行过程中,双方当事人自愿作 出相互谅解和让步, 就如何履行生效法律文 书的有关内容达成协议,即执行和解协议, 从而结束执行程序的一种活动。 16.合议制 答:是指由三名以上审判人员组成审判集 体,代表人民法院行使审判权,对案件进行 审理并作出裁判的制?#21462;?17.专属管辖 答: 是指法律规定某些特殊类型的案件专门 由特定的人民法院管辖。 与其他法院管辖相 比,专属管辖具有极强的排他性。它既排除 了任何外国法院对诉讼的管辖权, 又排除了 诉讼当事人以协议方式选择国内的其他法 院管辖。 18.直接证据 答:是指与待证事实具有直接联系,能够单 独地直接证明待证事实的证据。 19.留置送达 答: 是指受送达人拒绝接收所送达的诉讼文 书?#20445;?送达人依法将诉讼文书放置在受送达 人住所?#35789;?#20026;完成送达的送达方式。 20.证明责任 答:又称举证责任,一般指在诉讼中,当事 人对自己的主张提供证据加以证明的要求 事纠纷的方法和制?#21462;?#26681;据纠纷处理的制度和 方法不同,可以分为三?#20013;?#24335;: (1)自力救济 自力救济,是指纠纷主体依靠自身力量解 决纠纷,以达到维护自己的权益的目的,包括 自决与和解。自决是指纠纷主体一方凭借自己 的力量使对方服从。和解是指纠纷双方相互妥 协和让步。 (2)社会救济 社会救济,包括调解(诉讼外调解)和仲 裁,它是依靠社会力量处理民事纠纷的一种机 制。调解是是指第三者依据一定的道德和法律 规范,对发生纠纷的当事人摆事实、讲道理, 促使双方在相互谅解和让步的基础上,达到最 终解决纠纷的一种活动。仲裁是指纠纷主体根 据有关规定或者双方协议,将争议提交一定的 机构以第三者居中裁决的方式解决纠纷。 (3)公力救济 公力救济是指诉讼。诉讼实质是?#27490;?#23478;审 判机关,在纠纷主体参加下,处理待定的社会 纠纷的一种最有权威和最?#34892;?#30340;机制。诉讼的 特点包括国家强制性、严格的规范性。 2.国内民事诉讼中的协议管辖的条件有哪些? 答: (1)协议管辖只适用于合同纠纷,当事人 ?#38498;?#21516;以外的其他民事纠纷不得协议管辖。 (2)只适用于合同纠纷中的第一审案件, 对于第二审案件以及再审案件不得以协议方式 选择管辖法院。 (3)协议管辖所约定的法院需为法定范围 内的法院,即需在被告住所地、合同履行地、

    合同签订地、原告住所地或标的物所在地等与 合同纠纷有实际联系的地点的法院中选择,而 不能超出这一范围。 (4)协议管辖为要式行为,必须采用书面 形式 (5)协议管辖不得违背民事诉讼法关于级 别管辖和专属管辖的规定。 3.简述有独立请求权的第三人与必要共同诉讼 人的区别。 答:有独立请求权的第三人与必要共同诉讼人 是两种不同的诉讼制度: (1)争议的诉讼标的不同。必要共同诉讼 人争议的诉讼标的是共同的,或者共同享有权 利,或者共同承担义务;第三人提起的诉讼, 其诉讼标的与本诉的诉讼标的并不是共同的, 他同本诉当事人的任何一方都不具有共同的权 利、义务。 (2)争议的主体对象不同。必要共同诉讼 人只能同另一方当事人发生争议;第三人则同 本诉的双方当事人都有争议。 (3)诉讼地位不同。必要共同诉讼既可能 处于原告地位,也可能处于被告地位;第三人 只能处于原告地位。 (4)诉讼行为效力不同。必要共同诉讼人 一个人的诉讼行为,经全体承认,对全体发生 效力,但对第三人不发生效力;第三人的诉讼 行为不受本诉任何一方当事人诉讼行为的牵 制。 (5)参加诉讼的方式不同。必要共同诉讼 是不可分之诉,未参加诉讼的其他必要共同诉 讼人,法院应通知其参加诉讼;第三人之诉既 可以与本诉分开单独提起,也可以在本诉审理 终结后另行起诉。 4.简述两审终审制度的主要内容。 答:两审终审制度,是指一个民事案件经过两 级法院的审判就宣告终结的制?#21462;?#26681;据这一制 度,一个民事案件经过第一审人民法院审判后,

    当事人如果不服,其有权依法向上一级人民法 院提起上诉,由其进行第二审。该第二审法院 所作出的判决、裁定是终审判决、裁定,当事 人不得再行上诉。 5.?#35009;词?#21442;与分配?参与分配制度依法应具备 哪些条件? 答:参与分配,是指在执行程序中,因债务人 的财产不足以清偿所有债权人的全部债权,申 请执行人以外的其他债权人凭?#34892;?#30340;执行依据 也申请加入已开始的执行程序,各债权人从执 行标的物的变价中获得公平清偿的制?#21462;?债权人要参与分配必须具备以下条件: ( 1 )参与分配申请应当在执行程序开始 后,被执行人的财产被清偿前提出; (2)被执行人为公民或其他组织,非为企 业法人; (3)债权人已取得执行根据或已经起诉、 申请仲裁并已采取了查封、冻结措施; (4)被 执行人的财产将不足以清偿所有债权; (5)多个债权人对同一债务人为执行; (6)可申请执行及参与分配的债权需为金 钱债权。 6.简述处分原则的基本内容。 答:处分原则,是指民事诉讼当事人有权在法 律规定的范围内,自由支配和处置自己依法享 有的民事权利和诉讼权利的原则。处分原则的 具体内容包括: 第一,民事诉讼中享有处分权的只有诉讼 当事人,即原告、被告和第三人。当事人的诉 讼代理人可以代其行使所有处分权,但其本身 并不享有处分权。 第二,处分权的对象是民事权利和诉讼权 利。 第三,处分原则在民事诉讼中的体现。 7.起诉应满足哪些条件? 答:起诉必须同时满足下列四个要件: (1)原告是与本案有利害关系的自然人、法人

    和其他组织。 (2)有明确的被告。 (3)有具体的诉讼请求和事实、理由。 (4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉 人民法院管辖。 8.普通共同诉讼成立条件是?#35009;矗?答:构成普通共同诉讼,必须具备下列条 件: (1)有两个以上属于同一种类诉讼标的。 (2)归同一法院管辖,适用同一诉讼程序。 (3)合并审理符合共同诉讼经济的目的。 (4)法院认为可?#38498;?#24182;审理。 (5)当事人同意合并审理。 9.如何理解证明责任? 答:证明责任:又称举证责任,一般指在诉讼 中,当事人对自己的主张提供证据加以证明的 要求和不能证明时所应当承担的法律后果,包 括提出证据证明主张的行为责任和承担不利后 果的结果责任。 证明责任有两个基本含义:即行为意义上 的证明责任和结果意义?#31995;?#35777;明责任。前者是 指在诉讼进行的各个阶段,当事人为避免败诉 危险而承担的向法院提出证据的行为责任;后 者是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构 成要件事实处于真伪不明状态?#20445;?#24403;事人对因 法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而 产生的不利于自己的法律后果的负担。二者都 应当在民事诉讼法中有所体现并加以规定,尤 其是结果意义?#31995;?#35777;明责任,因为它才是证明 责任的本质所在与证明责任制?#30830;?#25381;作用的关 键。 民事诉讼法设置证明责任的目的是为了防 止法院拒绝裁判。无论是在辩论主义还是职权 调查主义下,民事诉讼中均难免出现案件事实 处于真伪不明的情形。虽然法院对事实的真伪 不明无法作出主观确定,但不能以此为由拒绝 对案件作出裁判。通过证明责任制度的运用, 法院可以将真伪不明的事?#30340;?#21046;为“真?#34987;?br />
    “假” ,以作出事实认定,并在此基础上作出裁 判。 结果意义?#31995;?#35777;明责任的分配由法律抽象 地加以规定,它不会因为具体诉讼的不同或当 事人对诉讼活动态度的不同而有所不同。它只 是当事人在某一个事实真伪不明的情况下应承 受的负担,而且只能是由一方当事人承担。 10.简述反诉的成立要件。 答:由于反诉是一个诉,所以提起反诉首先必 须具备起诉条件。由于反诉与本诉在同一个诉 讼程序合并审理,所以反诉还得具备诉的客观 合并要件。由于反诉与本诉是一种特殊的合并, 所以反诉还须具备其他特殊要件,主要有: (1)通常情况下,反诉是本诉被告对本诉原告 提起的。 (2)在举证期限届满前(即法庭开庭审理前)提 起反诉。 (3)反诉与本诉必须适用相同的诉讼程序。 (4)反诉与本诉在诉讼标的、诉讼请求或案件 事实方面存在着法律?#31995;?#29301;连关系。 (5)反诉的管辖应当合法。 11.简述管辖权异议的条件。 答:当事人提出管辖权异议,必须符合下列条 件: (1)提出管辖权异议的主体必须是本案的当事 人。 (2)管辖权异议的客体是第一审民事案件的管 辖权。 (3)提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期 间。 12.诉讼?#31995;?#33258;?#31995;?#27861;律效力如何? 答:诉讼上自认,是指一方当事人在诉讼中向 法院承认对方当事人所主张的不利于自己的案 件主要事实。诉讼上自认一经合法?#34892;?#20316;出, 则会产生一定的法律效力: 一是对于对方当事人来?#25285;?#19968;方面,诉讼 ?#31995;?#33258;认具有免除对方当事人举证责任的效 力。另一方面,作出自?#31995;?#19968;方当事人也应受

    其自?#31995;?#25304;束,除有法律规定的情形外,不得 任意地予以撤回。 二是诉讼?#31995;?#33258;认一般应具有拘束法院的 效力,法院应当对自?#31995;?#20107;实予以认定,并将 其作为裁判的基础。 三是诉讼?#31995;?#33258;认具有拘束当事人和法院 的效力,但这种拘束力并非是绝对的。 13.简述简易程序的特点。 答:其特点为: (1)起诉方式简便:可以口头起诉 (2)受理程序简便:可以当即审理 (3)传唤方式多样、简便 (4)实行独任制 (5)审理程序简便 (6)举证期限和审结期限较短 14.简述提起上诉的条件。 答:当事人所提起的上诉须合法成立,首先应 具备诉之成立的一般要件,如上诉人需具备当 事人能力和诉讼行为能力。除此之外,还应具 备以下特别的实质要件和形式要件: (一)上诉的实质要件 (1)上诉人与被上诉人须适格 (2)上诉人须具有上诉利益 (二)上诉的形式要件 (1)裁判具有可上诉性 (2)上诉须在法定期间内提起 (3)上诉须向一审法院的直接上一级法院提起 (4)上诉须采取书面形式 15.简述民事执行程序的特征。 答:民事执行具有以下特征: (1)法定性。民事执行行为必须由法定的 机关即人民法院依据法定的程序实施。 (2)强制性。民事执行权是国家权力的一 个组成部分,以国家强制力为后盾,强制性是 民事执行的本?#36866;?#24615;。 (3)独立性。民事执行由人民法院执行机 构统一独立实施,其他任?#20301;?#20851;、个人包括同 一法院内部的审判庭成?#26412;?#19981;得干预。 16.简述公开审判制度的主要内容。

    答: 公开审判制度的内容包括以下几个方面: (1)审判主体应当公开。 (2)公开的对象包括向当事人公开和向社会公 开两个方面。 (3)从公开的程序阶段来?#25285;?#20844;开审判不仅是 指法庭审判的公开,也包括其他程序阶段的公 开,即公开审判是指除合议庭评议案件阶段之 外的审判全过程的公开。 (4)公开审判不仅是指形式?#31995;?#20844;开,例如公 开开庭、允许群众旁听等,更重要的是要贯彻 实质?#31995;?#20844;开。 17.简述免予证明的事实范围。 答:免证事实,是指法律规定不需要举证证明 的事实。包括: (1)诉讼上自?#31995;?#20107;实。 (2)众所周知的事实。 (3)自然规律及定理。 (4)推定的事实。 (5)预决的事实。 (6)公证证明的事实。 18.移送管辖的含义与条件。 答:移送管辖,是指人民法院受理案件后,发 现本院对该案件无管辖权,而依法通过裁定方 式将案件移送给有管辖权的人民法院审理的制 ?#21462;?#31227;送管辖是对错误管辖行为的一种纠正, 其实质是案件的移交,而不是改变案件的法定 管辖权。 移送管辖应同时具备以下三个条件: (1)受移送的案件必须已为人民法院受理。 (2)受理该案的人民法院对本案无管辖权。 (3)受移送的人民法院依法享有该案管辖权。 19.诉讼中财产保全应满足的条件。 答: 采取诉讼财产保全一般应具备下列条件: (1)需要对争议的财产采取诉讼保全的案件必 须是给付之诉。 ( 2 ) 将来 判决有 可 能不能 执行 或者难 以 执 行。 (3)发生在民事案件受理后、法院?#24418;?#20316;出生

    效判决前。 (4)一般由当事人提出书面申请。 20.简述民事纠纷中法院收集证据的范围。 答:人民法院调查收集证据的情况有两种。 一种是人民法院主动依职权调查收集证 据,包括以下两种情形: (1)涉及可能有损国家利益、社会公共利 益或者他人合法权益的事实; (2)涉及依职权追加当事人、诉讼中止、 诉讼终结、回避等与实体争议无关的程序事 项。 另一种是依当事人的申请而调查收集证 据。即除了上述情形外,人民法院调查收集证 据,应当依当事人的申请进行。符合下列条件 之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民 法院调查收集证据: (1)申请调查收集的证据属于国家有关部 门保存并须法院依职权调取的档案材料; (2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私 的材料; (3)当事人及其诉讼代理人 因不能自行收集的其他材料。 三、论述题 1.论执行程序与审判程序的关系。 答:执行程序是实施生效法律文书的程序,其 宗旨在于通过国家强制力迫使义务人履行法律 文书确定的义务。执行程序与审判程序都是以 一定的权能为基础,为实现民事诉讼法的任务 的法定程序,具有一定的联系,但两者的内涵、 权力基础与程序特征等都有不同。 (一)民事执行程序和民事审判程序的联 系在于: 1.民事执行程序和民事审判程序都是当事 人民事权利受到侵害时的救济程序,二者同为 民事诉讼程序的重要组成部分; 2.在特定情况下,民事审判程序是民事执 行程序的前提和基础,民事执行程序是民事审 确因客观原

    判程序的继续和完成。通过民事审判程序作出 的判决、裁定、调解书等法律文书是民事执行 最主要的根据,而民事执行程序则是实现民事 审判程序作出的生效法律文书中所确立的权利 义务关系实现的保障和最后手段。 (二)民事执行程序和民事审判程序的区 别在于: 1.民事审判程序旨在确?#31995;?#20107;人之间的民 事权利义务关系,而民事执行程序则旨在实现 当事人之间经由生效法律文书确?#31995;?#26435;利义务 关系; 2.民事执行程序并非民事审判程序的必然 结果。只有在通过民事审判程序作出的生效法 律文书所确?#31995;?#26435;利义务关系无法经由当事人 的自觉履行而实?#36136;保?#25165;有可能通过债权人的 申请而启动民事执行程序; 3.民事审判程序也并非民事执行程序的必 然前提。除通过民事审判程序作出的生效法律 文书外,生效的仲裁裁决书、赋予强制执行效 力的公证债权文书等法律文书也可以成为执行 根据。 2. 试述审判监督程序与第二审诉讼程序的区 别。 答:法院的裁判一旦生效便具有强制性、排他 ?#38498;?#31283;定性,对法院、当事人和社会都具有约 束力,如果生效裁判确有错误,唯一的办法就 是通过审判监督程序对案件进行再次审理来纠 正生效裁判中的错误。 审判监督和第二审程序都为了保证判决、 裁定的正确,纠正原判决、裁定的错误的法定 程序,但两者是相互独立的诉讼程序,有着明 显的区别: 第一,提起程序的主体不同。有权提起审 判监督程序的主体包括人民法院、人民检察院 和当事人;而有权提出上诉发动第二审程序的 主体只能是第一审程序的原告、被告、共同诉 讼人、诉讼代表人、有独立请求权的第三人和 法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三

    人。 第二,提起程序的理由不同。启动审判监 督程序,必须是已经发生法律效力的判决、裁 定和调解书在认定事实和适用法律方面确有错 误;二审程序是根据两审终审原则设立的,是 对一审案件的继续审理,只要当事人对未生效 的一审裁判声明不服,都可以提起上诉,从而 启动二审程序。 第三,提起程序的期限不同。当事人申请 再审,必须在判决、裁定、调解书生效后两年 内提出,人民法院和人民检察院提起再审,没 有时间的限制;而上诉人提起上诉必须在一审 裁判?#24418;?#29983;效的期限内提出。 第四,审理的对象不同。审判监督程序审 理的对象是已经生效的判决、裁定、调解书, 包括二审法院的生效裁判和调解书,也包括一 审法院的生效裁判和调解书;而二审程序审理 的对象只能是?#24418;?#21457;生法律效力的一审判决和 裁定。 第五,审理的法院不同。按照审判监督程 序审理案件的,可以是上级人民法院(包括最 高人民法院) ,也可以是原审人民法院;而按照 上诉程序审理案件的,只能是原一审人民法院 的上一级人民法院。 第六,审理案件所适用的程序不同。审判 监督程序,是一种事后补救的特殊程序,不具 有审级性质,适用再审程序审理案件,可能适 用第二审程序,也可能适用第一审程序;而上 诉案件的审理必须适用第二审程序。

    权利和承担诉讼义务的法律?#31995;?#33021;力。当事人 具有诉?#22799;?#21147;是诉讼行为?#34892;?#30340;必要条件。有 当事人能力而无诉?#22799;?#21147;的人,虽然可以成为 民事诉讼的当事人,但却不能自己为诉讼行为, 需要诉讼代理人代为诉讼。 在公民作为诉讼当事人?#20445;?#35785;?#22799;?#21147;问题 才具有实际意义。因为作为诉讼当事人的公民, 可能并无诉?#22799;?#21147;。法人和其他组织的诉?#22799;?力与当事人能力同时产生,不存在无诉?#22799;?#21147; 的问题。公民的诉?#22799;?#21147;与民事行为能力有密 切的联系,但两者的分类不尽相同。 民事行为能力则采用三分法,分为完全民 事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为 能力;而民事诉?#22799;?#21147;采用两分法,只有有诉 ?#22799;?#21147;和无诉?#22799;?#21147;之分。 在民事诉讼中,具有完全民事行为能为的 公民才具有诉?#22799;?#21147;,无民事行为能力和限制 民事行为能力的公民均无诉?#22799;?#21147;。 4.试述民事诉讼证明责任的分配。 答:证明责任的分配,又称为证明责任的分担、 举证责任的分配 (分担) , 是指按照一定的标准, 将事实真伪不明时承受不利的裁判后果的风 险,预先在双方当事人之间进行分配,使各方 当事人分别负担一些事实真伪不明的风险。 (一)证明责任分配的一般规定 1、 “谁主张,谁举证”原则与证明责任的 分配 当事人对自己提出的主张,有责任提供证 据。 2、 《证据规定》对证明责任分配的一般规 定 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事 实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任 提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以 证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的 当事人承担不利后果。 诉讼行为能力,又称诉?#22799;?#21147;,是指当事 (二)某些侵权案件的证明责任分配的特 别规定

    3.如何理解当事人的诉讼权利能力与诉讼行为 能力? 答:民事诉讼权利能力又称“当事人能力” ,是 指能够成为民事诉讼当事人、享有民事诉讼权 利和承担民事诉讼义务的法律?#31995;?#36164;格。当事 人能力是抽象的作为民事诉讼当事人的资 格。 人亲自进行诉讼活动,以自己的行为行使诉讼

    1、专利侵权诉讼 2、高?#20219;?#38505;作业致人损害的侵权诉讼 3、环境污染致人损害的侵权诉讼 4、建筑物等致人损害的侵权诉讼 5、饲养动物致人损害的侵权诉讼 6、缺陷产?#20998;?#20154;损害的侵权诉讼 7、共同危险行为致人损害的侵权诉讼 8、医疗行为引起的侵权纠纷 (三)劳动争议案件证明责任分配的特别 规定 在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出 开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动 报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动 争议的,由用人单位负举证责任 5.论述二审人民法院对上诉案件的审理范围 答:根据处分原则的要求,在民事诉讼中, 法院应当基于当事人的诉讼请求进行裁判。而 不能超出当事人的请求范围,否则便会构成诉 外裁判。因此,第二审人民法院应当对上诉请 求的有关事实和适用法律进行审查。 另者,由于上诉请求系对于第一审裁判而 为,所以第二审法院对于上诉案件的审判在不 得超出上诉请求的范围之同?#20445;?#20063;不得超出第 一审裁判事项的范围。 不过,在例外情形下,如果法律允许当事 人在第二审程序中为诉之变更、追加或提起反 诉,则二审法院的审理范围相应地会有所扩展。 第二审法院的审判范围不能超出当事人的 上诉请求的规定,在理论上可以概括为“禁止 不利益变更原则”和“禁止利益变更原则”两 项诉讼原则。 四、案例分析 1.?#36164;?#26576;高校 8 位学生利用假日乘坐?#36164;性?#36755; 公司的长途汽?#31561;?#20057;市某风景点旅游。汽车行 至丁市?#20445;?#21496;机称汽车刹车出?#27490;收希?#35831; 8 位 学生下车另搭别的汽?#26723;?#30446;的地,并退还剩余 路程的车费给 8 位学生。 8 位学生认为所退余资

    不够他们到达目的地的费用,并认为司机还应 该赔偿因耽误他们的时间造成的经济损失。司 机不同意,因而产生了?#21046;紜? 位学生约定去法 院起诉该运输公司。 (1)本案哪些法院有管辖权?为?#35009;? (2)如果 8 位学生向有管辖权的法院都提起诉 讼,应如何确定案件的管辖法院? (3) 若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题 发生了争议,应如何确定管辖法院? (4)如果 8 位学生的诉状为法院所接受并开始审 理,此案属于?#35009;?#35785;讼?为?#35009;? 答: (1)?#36164;?#21644;乙市法院都有管辖权。 八位学生与运输公司之间是因运输合同发 生的纠纷,应适用民事诉讼法第 28 条的规定, 铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同 纠纷:由运输始发地、目的地或被告住所地法 院管辖。 (2)?#36164;?#21644;乙市法院都有管辖权。 八位学生可以选择其中一个法院管辖,选 择?#22235;?#20010;法院,案件的管辖权就由该法院行使。 如果八位学生向两个法院都递交了起诉 状,那么哪个法院最先立案,该案就由哪个法 院管辖。先立案的法院不得将案件移送给另一 个有管辖权的法院,法院在立案前发现其他有 管辖权的法院?#20005;?#31435;案的,不?#24357;?#22797;立案。立 案后发现其他有管辖权的法院?#20005;?#31435;案的,裁 定将案件移送给先立案的法院。 (3)如果这两个法院发生管辖权争议,先 协商解决,协商不成,未能确定一个法院来行 使管辖权,则由这两个法院报请其共同的上级 法院指定管辖。 (4)属于民事诉讼,公路运输合同纠纷。 2.1988 年 10 月, ?#36164;?#21271;方文化艺术中心与乙市 江南音像出版公司在丙市签订合同,双方商定 联合制作以歌颂残疾人自强不息为主题的 60 分 钟歌曲?#23478;?#30913;带一盘,由北方文化艺术中心收 集曲目、进行必要的艺术处理,并解决有关版

    权问题,由江南音像出版公司制作发行。后北 方文化艺术中心收集歌曲 12 首,在本单位进行 艺术处理并制成?#22797;?#27743;南音像出版公司因设 备发生?#25910;希?#20415;请丁市文化馆协助,江南音像 出版公司黄伟等人去丁市文化馆利用其设备制 作磁带,文化馆还派职工李荣国等人参与制作 工作,事后,江南音像出版公司付给丁市文化 馆 2 万元设备磨损费和劳务?#36873;?#35813;歌曲磁带取 名为"强者之歌",在戊市、己市发行销售。此 后,?#33258;评?#38431;认为"强者之歌"中的第 2、3 两首 歌曲版权应归其所有,红土地出版社认为"强者 之歌"中的第 5、 6、 7 三首歌曲版权应归其所有, 两单位发现"强者之歌"署名单位为北方文化艺 术中心和江南音像出版公司,提出交涉,未能 解决争议,便提起诉讼。一审法院将?#33258;评?#38431; 和红土地出版社列为原告,将北方文化艺术中 心和江南音像出版公司列为被告,经过审理, 判决确认被告行为构成侵权。法院于 1990 年 4 月 15 日将判决书送达双方当事人。此后连?#24403;?雨,交通不便,直到 5 月 2 日两被告才以"事先 曾与?#33258;评?#38431;和红土地出版社打过招呼"为由, 不服判决,到?#23454;?#23616;向法院寄发了上诉?#30784;?#26412; 案经第二审法院调解,双方达成协议,被告当 即按协议对原告进行了赔偿,并口头表示道歉。 法院在此情况下制作了调解书,法院送达调解 书时原告对调解书中的措辞提出异议,拒绝在 送达回证上签字。在这种情况下,法院采取了 留置送达的方式。事后,双方当事人未再提出 任何意见,法院就此结案。问: (1)?#35009;?#22320;方的法院对本案具有管辖权?#35838;?#20160; 么? 答:?#36164;小?#20057;市、丁市、戊市、己市法院有管 辖权,因为本案属于因侵权行为引起的诉讼, 由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。 (2)如果本案几家法院都具有管辖权,原告向 其中一家有管辖权的法院起诉,立案受理后、 被告要求将此案移送另一家有管辖权的法院, 先立案的法院是否有权按被告的要求移送?#35838;?br />
    ?#35009;矗?答:无权移送,因为先立案的法院移送管辖必 须以本法院无管辖权为前提。 (3)?#33258;评?#38431;和红土地出版社可否分别单独起 诉?#35838;裁矗?答:可以分别起诉,因为?#33258;评?#38431;和红土地出 版社是普通的(非必要的)共同原告,二者的 诉讼请求属可分之诉。 (4)如果本案一审判决作出后,江南音像出版 公司一家提出上诉, 理由是事先有合同的约定, 版权问题由北方文化艺术中心负责解决,?#20351;?成侵权,应由北方文化艺术中心进行赔偿和道 歉。在这种情况下,二审当事人如何列明? 答:上诉人:江南音像出版公司,被上诉人: 北方文化艺术中心,原审原告:?#33258;评?#38472;、红 土地出版社。 (5)本案诉讼主体的诉讼行为有何不当?可以 或者应当怎么做? 答:当事人上诉超过了法定期限,这种情况下, 可以在暴雨天气之后 10 日内占请顺延上诉期 限,或者申请再审。当事人未申请顺延上诉期 限,第二审法院不应受理上诉留置送达调解书 是不当的,在调解书实际未能送达的情况下结 案也是不当的;当事人拒绝签收调解书的,调 解书不发生法律效力,人民法院应当及时通知 对方当事人,并作出判决。 3.李广和张宝是同村邻居。 1992 年 7 月 10 日李 广向法院诉称:被告张宝房后的 5 棵梨树是 1977 年村里买?#35789;?#31181;并派工栽活的,应属村里所有, 但现在为张宝所占。 要求法院判决被告张宝将 5 棵树退还村里,并将多年所获的受益折款退还。 张宝得知李起诉一事,即到李家谩骂,并同李 扭打起来。扭打中张宝被李广推倒在地,右手 腕骨折。法院经审查后,认为李广同事实无利 害关系,并于同月 19 日作出裁定,对该案不予

    受理。李广将情况告诉村委会。村委会决定委 托李广为诉讼代理人代为诉讼,并向法院提交 了授权委托书。李广作为委托代理人以同样事 实、理由和要求重新起诉,法院受理了此案。 被告张宝在收到起诉书副本后,向法院提出反 诉,诉称:自己右?#27490;?#25240;是李广伤害所致,要求 李广赔偿全部医?#21697;?#29992;。法院决定将本诉同反 诉合并审理。开庭审理后,被告经法院一次口 ?#21453;?#21796;、一?#26410;?#31080;传唤,无正当理由拒不到庭, 法庭遂决定对张宝采取拘传的强制措施。法院 经过审理,依照事实和法律对本案作出了判决。 请指出本案在诉讼程序中存在的问题。并 简要说明理由。 答: (1)该法院作出的不予受理裁定超过了法 定期限; (2)本案不能合并审理,因张宝要求李广 赔偿之诉讼不构成本案反诉; (3)该法院对被告采取拘传措施不符合民 诉法的规定, 应当用两?#26410;?#31080;传唤, 不属于必 须到庭的被告。 4. 位于某市甲区的天南公司与位于乙区的海 北公司签订合同, 约定海北公司承建天南公司 位于丙区的新办公楼。新办公楼施工过程中, 天南公司与海北公司发生争议。 天南公司向人 民法院提起诉讼,请求判决解除合同。 开庭审理过程中, 原告提交了双方在履行 合同过程中的会谈?#23478;?#24102;和会议纪要, 主张原 合同已经变更。 被告质证时表示, 对方在会谈 时进行?#23478;?#26410;征得本方同意, 被告事先不知道 原告进行了?#23478;簦?而会议纪要则无被告方人员 的签字,故均不予认可。一审法院经过审理, 判决驳回原告的诉讼请求。 原告不服, 认为一 审判决错误,提出上诉。 二审法院对本案进行了审理。 在二审过程 中, 海北公司见一审法院判决支?#33267;?#26412;公司的 主张, 又向二审法院提出反诉, 请求天南公司 支付拖欠的工程款。 天南公司考虑到二审可能 败诉,故提请调解。后因调解不成,二审法院

    判决驳回上诉,维持原判。 (1)何地法院对本案有诉讼管辖权?为?#35009;? 答:乙区法院和丙区法院。 《民事诉讼法》规定,因合同纠纷提起的 诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院 管辖。本案中,被告是海北公司,其住所地在 乙区,所以乙区法院有管辖权。 本案是因履行建设工程合同发生纠纷, 《合 同法》规定,没有规定的,适用承揽合同的规 定。 《最高人民法院关于适用若干问题的意见》 规定,加工承揽合同,以加工行为地为合同履 行地,但合同中对履行地有约定的除外。可见, 确定建设工程合同的履行地时适用加工承揽合 同的规定,因而本案施工合同的履行地是新办 公楼所在地丙区,所以丙区法院有管辖权。 综上,乙区法院和丙区法院都有管辖权。 (2) 双方的会谈?#23478;?#24102;和会议纪要可否作为 证据使用?为?#35009;? 答:?#23478;?#24102;可以作为认定案件事实的根据,该 证据?#35789;?#26159;秘密?#23478;簦?#20854;取得方式也是合法的, 只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性 规定的方法获得的证据,才不能作为认定案件 事实的依据。 会议纪要不能作为认定案件事实的根据, 其形式有欠?#20445;?#24212;当双方签字。 (3) 假设二审法院认为本案不应由原一审人 民法院受理,应当如何处理? 答:裁定撤销原判,驳回起诉。 (4)对于海北公司提出的反诉,人民法院的正 ?#21453;?#29702;方式是?#35009;? 答:可以根据自愿原则进行调解,调解不成的, 告知当事人另行起诉。


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